【案例提示】第五期 | 私募基金应按期备案和清算 管理人不得挪用基金财产

【编者按】北京基金小镇投资者教育基地依托自身产业优势，深耕私募基金领域的投资者教育。为了引导私募基金管理人合规运营，更好地保护投资者的合法权益，北京基金小镇投资者教育基地特推出案例提示栏目。

本期梳理了两起私募基金管理人在经营管理过程中需要重点关注事项的典型案例，以提示私募基金管理人合规开展业务。

案例一：私募基金对外募集需要备案，到期应当清算

案例情况

A公司为一家在中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)登记的私募股权、创业投资基金管理人，已开展业务，基金业协会公示信息显示A公司已备案7只私募基金，除在管私募基金外A公司还对外投资5家投资类合伙企业。

工商信息显示A公司作为执行事务合伙人对外投资合伙企业B，合伙企业B出资人有多个自然人，且未在基金业协会备案为私募基金已对外投资多家科技公司。A公司称该合伙企业成立最初是作为员工跟投平台，后外部投资人对该合伙企业的拟投项目认可，该合伙企业接受了外部投资人的出资，但未收取管理费。

除此之外，A公司在管的3只私募基金已到期，但因被投标的经营问题或被投标的股权尚未实现退出致使私募基金不能完成清算。同时，A公司未能与投资人达成基金延期的决定，导致基金业协会提示信息显示A公司存在逾期未清算基金。

案例分析

该案例中，A公司作为执行事务合伙人的B合伙企业，虽然未收取管理费，但接受了外部投资人的出资，且资金由A公司进行管理和投资。根据《私募投资基金登记备案办法》第二条第二款规定：“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由私募基金管理人或者普通合伙人管理的，其私募基金业务活动适用本办法。”第三十九条规定：“私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向协会报送下列材料，办理备案手续。”因此B合伙企业应当作为私募基金进行备案。同时，《私募投资基金监督管理条例》第五十条规定，违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的处罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告并处罚款。《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第二十六条第二款、第三款规定：“私募股权基金募集完成后3个月内，私募基金管理人未提请办理备案手续，或者自退回补正之日起3个月内未重新报送备案材料的，协会不予办理私募基金备案。所管理的私募股权基金被协会不予办理备案的，私募基金管理人应当及时告知投资者，解除或者终止基金合同和委托管理协议，妥善处置基金财产，及时清算并向投资者分配。私募基金管理人未按要求提请办理基金备案手续的，在未完成相关基金备案或者整改前，协会不予办理其他基金备案。”因此，合伙企业B在募集完成后未进行备案，可能导致管理人及其高管面临处罚，同时管理人的业务开展也将受到影响。其次，A公司在管的私募基金已到期且未进行展期的情况下应及时对私募基金进行清算。根据《私募投资基金登记备案办法》第五十七条规定：“私募基金合同终止的，私募基金管理人应当按照基金合同约定，及时对私募基金进行清算，自私募基金清算完成之日起10个工作日内向协会报送清算报告等信息。一定期限内无法完成清算的，还应当自清算开始之日起10个工作日内向协会报送清算承诺函、清算公告等信息。”《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第二十八条第一款规定：“私募股权基金存在下列情形之一的，应当进行清算：(一)存续期届满且不展期的。”A公司在管的私募基金存续期已满且未展期，应当进行清算。合规提示

在私募基金行业监管日趋严格、法律法规不断健全的大背景下，在此提示私募基金管理人应当更加规范运作私募基金，在基金募集完毕后及时向基金业协会完成备案，避免受到处罚。同时，虽然在目前市场情况下可能部分私募股权(创业)投资基金退出存在困难，但应在私募基金到期后及时进行清算或者延期，切实保障投资者的合法权益。

案例二：私募基金财产应按合同约定进行投资运作，不得挪作他用

案例情况

A公司为一家在基金业协会登记的私募股权、创业投资基金管理人，因存在挪用基金财产行为于近期被中国证监会北京监管局采取行政监管措施。A公司挪用所管理的私募基金B的基金财产且基金未托管，因A公司与私募基金B的投资者未在基金合同中明确约定管理费的计提比例及收取时间，A公司自私募基金B备案以来一直未收取管理费，A公司自称是按照行业惯例在其应收取管理费的范围内，直接将私募基金B财产账户中的资金转出至A公司的关联方账户供其关联方使用，且关联方数年后方才将该笔资金归还至基金财产账户。

案例分析

根据《私募投资基金监督管理条例》第四条规定：“私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产。”第三十条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员不得有下列行为：(三)侵占、挪用私募基金财产。”该案例中，私募基金管理人在基金合同并未约定收取管理费的情况下直接将基金财产挪至关联方使用，该行为应当被认定为挪用私募基金财产。

根据《私募投资基金监督管理条例》第十五条规定：“除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由私募基金托管人托管。私募基金财产不进行托管的，应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”根据《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》规定，合伙型基金的合伙协议应当明确管理人和管理方式，并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式。该案例中，所涉基金的基金合同未明确约定管理费的计算和支付方式，基金未托管且未就保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制进行约定，以至于管理人缺少合同制约，任意使用基金财产。

合规提示

在此提示私募基金管理人加强合规意识，严格按照相关规定及合同约定管理基金财产，不得侵占、挪用私募基金财产。同时，私募基金财产应当进行托管，若不托管的应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。此外，私募基金管理人应按要求在基金合同中列明必备条款。

私募基金管理人要深知私募基金财产独立于私募基金管理人的固有财产，管理人受托管理基金财产，应恪尽职守，勤勉尽责，为基金份额持有人的利益进行专业的投资活动，共同促进私募行业规范健康发展。