百宸观点 | 资管纠纷：到底怎么辨别第三方回购协议/承诺是不是担保？

第三方回购是资管计划中常见的增信措施，具有商业上担保债权人收益的作用。正因此，回购是不是构成法律意义上的担保，是实务中的一个争议难题。尤其是随着《九民会纪要》和《民法典担保制度解释》的出台，这一问题的重要性显得更为突出。

一、回购在不同的语境下含义并不相同，大体可分为增信性质的回购和非增信性质的回购两种类型

实务探讨中关于回购的文章，通常都只是一锅烩式地统称为“回购”。但是，事实上在不同的交易结构中，回购的法律含义是截然不同的;司法解释及监管规则中的回购，亦通常各有所指。我们认为，回购大体上可以分为以下两种情形：

第一种是《九民会纪要》第89条所规定的“转让+回购”。《九民会纪要》第89条对“转让+回购”的交易作出界定，其指的是“信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权……合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购”的交易。在这种交易中，回购是和资产或收益权转让同气连枝的，是整体交易的一部分。

第二种是《九民会纪要》第91条所规定的作为增信措施的回购。其指的是，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施”的交易。与“转让+回购”的交易不同，《九民会纪要》所规定的此类回购，特指信托/资管合同之外，为确保投资人权益，由当事人之外的第三人提供的非典型担保措施。这种交易中，回购与信托/资管合同是一个相对隔离的结构，属于一个“外部协议”。

总而言之，实践当中的回购大体可以分为增信性质的回购和非增信性质的回购。对于非增信性质的回购(通常称“远期回购”或信托交易中称的“买入返售”)来说，实践中的争议主要集中在其在法律关系上是买卖还是借款或无名合同的问题上，例如(2018)沪民终496号案即认定，《应收账款转让及回购合同》构成借款法律关系，(2015)沪高民五(商)终字第12号案即认定“买入+回购”的交易构成无名合同。本文所讨论的是作为增信措施的第三方回购。

二、在《民法典担保制度解释》的语境下，第三方回购协议/承诺函的性质问题重要性更加凸显

《九民会纪要》在91条规定，如果回购“其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系”，如不符合保证的相关规定则按照实际情况确定民事责任。《民法典担保制度解释》第36条则以保证、债务加入、无名合同三个维度做出划分：具有担保意思表示的，以保证关系处理;具有债务加入意思表示的，以债务加入关系处理;无法确定是保证还是债务加入的，以保证论;既不属于保证也不属于债务加入的，以无名合同论。

《民法典担保制度解释》第7条、第9条等规定，还在《九民会纪要》的基础上，进一步强化公司对外担保的内部决议要求，并且明确债务加入的效力参照公司对外担保的规则处理。由于实务中的回购承诺函(尤其是对存量业务而言)在并不都有公司内部决议程序，因此协议是否被认定为构成保证或债务加入意义重大：如果构成保证或债务加入，那么关于这一协议是否经过公司决议，以及债权人是否构成善意、债权人与担保人的过错如何分担，将成为对合同效力争议的焦点。

总而言之，就因作为增信措施的第三方回购协议/承诺函所产生的纠纷中，法律关系性质的争议往往是效力争议和责任分配争议的前置问题。

三、从湖南高速案到天神娱乐案：判断第三方回购协议(承诺)是否构成保证，应当采取什么标准?

《九民会纪要》和《民法典担保制度解释》都只规定，如果回购协议符合保证的规定则以保证处理，但却没有明确什么是“内容符合法律关系保证的规定”。实践中基本上形成如下两种裁判路径：

1、湖南高速案：“确保债权实现”说或“意思表示”说

司法实践回应回购协议是否构成保证这一争议问题，最早起源于最高院二审的[2017]最高法民终353号案(下称“湖南高速案”)。在该案中，最高人民法院认为，“《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定”，并以《承诺函》存在“全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险”的约定，认定《承诺函》具有“确保”债权实现的意思表示，因此构成连带责任保证。

除湖南高速案之外，在(2018)最高法民终867号案中，当事人分别主张回购《承诺函》构成收益权收购法律关系和保证担保法律关系。最高院最终认定双方基于《承诺函》构成债务加入，但该案中最高院的说理主要集中在债务加入与保证的区别，《承诺函》被认定为债务加入的前提是，该函件“约定为保障安信公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款”，即保障债权实现亦是债务加入的前提。

湖南高速案与(2018)最高法民终867号的司法观点可以总结为“确保债权实现”说或“意思表示”说，即认定回购协议/承诺是否构成保证/债务加入，还是无名合同(或收益权/受益权转让合同，实质是买卖合同)，关键在于其中是否包含明确的“担保”“确保”“保障”债权实现的内容。

2、天神娱乐案：“主债务是否存在”说或“法律关系结构”说

在湖南高速案之后，北京高院于2020年8月作出二审判决的(2020)京民终158号案(下称“天神娱乐案”)从法律关系构成要件的角度，判断回购协议是否构成保证担保。

该案中，北京高院认为《收购协议》不构成保证担保的主要理由是：“《收购协议》项下的收购条款具体内容并不具有天神娱乐公司作为保证人为主债务人代为清偿债务的意思表示，亦无天神娱乐公司为主债务人履行主债务提供履行担保的条款，反而天神娱乐公司系债务人本身。天神娱乐公司和朱晔亦均未能明确《收购协议》所保证的主债务为何，而担保成立的前提系必须存在合法有效的债务。”

除天神娱乐案之外，最高院及地方法院在多个案件中以回购协议没有对应的主债务为由，认定该协议不构成担保法律关系。

在最高院审理的(2019)最高法民终1524号案中，一审法院认为：《差补和受让协议》与“通常具有从属性、补充性的保证担保不同……郭东泽主张《差补和受让协议》实为担保合同，因主合同不存在”而不予支持，并认为该协议构成“独立合同”。最高院二审维持一审该认定。北京三中院审理的(2017)京03民初243号案，亦认定“从保证的法律构成要件而言，《差额补足协议》并没有对应的主债务，不符合担保法关于保证的规定，不属于保证合同”。

天神娱乐案与(2019)最高法民终1524号等判例的司法观点可以总结为“主债务是否存在”说或“法律关系结构”说，即认定回购协议/承诺是否构成保证/债务加入，还是无名合同，关键在于该协议/承诺是否有明确指向的主债务，是否满足保证合同的从属性要件。由于湖南高速案、(2018)最高法民终867号与天神娱乐案、(2019)最高法民终1524号案在时间上有先后顺序。大体上可以说，上述两种裁判思路之间具有某种隐约的变迁和取代关系。

四、到底怎么辨别第三方回购协议/承诺是不是担保?

1、湖南高速案与天神娱乐案的异同

湖南高速案确立的“确保债权实现”说或“意思表示”说，所指向的是当事人意思表示的内容和性质，而天神娱乐案确立的“主债务是否存在”说或“法律关系结构”说，所指向的则是当事人之间的交易和法律关系结构。两者各有相应的优缺点：

“确保债权实现”说或“意思表示”说所探究的是当事人意思表示真意，符合意思自治的民法精神，亦与最高院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中强调的文义解释优先的原则相符。这一标准有其弊端所在：如果没有“担保”“确保”“保障”的表述就认定没有保证的意思表示，似乎有拘泥僵化之嫌;但是，如果不以“担保”“确保”“保障”为判断依据，何为当事人的真实意思表示全凭法官的内心确认，似乎又有缺乏一套具象的界定标准。

“主债务是否存在”说或“法律关系结构”说从法律关系要件的角度，为担保的认定提供具体的标准，担保需要存在“债权人-债务人-保证人”的主体结构，以及“主债务-保证债务”的法律关系结构，某种程度上这是一种对“确保债权实现”说的补充。但是，不论是回购协议还是差额补足协议，在形式上这些合同都是完整的买卖合同的基本结构，往往并没有书面或具体指向的“主合同”或“主债务”。事实上，采取这一标准的案件中，认定回购协议性质往往并没有被认定为保证或债务加入。

2、本文观点：湖南高速案与天神娱乐案的整合与补充

根据《民法典》第681条的定义，保证关系的成立，确实需要存在“债权人-债务人-保证人”的主体结构，以及“主债务-保证债务”的法律关系结构，法律关系的结构是认定当事人意思表示性质与内容的具体要件。因此，我们认为天神娱乐案是对湖南高速案的补充，即认定第三方增信的回购是否构成担保应当同时满足担保的意思表示与的担保的法律要件。

但是在综合两案标准的同时，我们还认为对于“主合同”或“主债务”的判断标准可适当放宽，而不应机械和形式地要求存在一份书面的主合同。对于主债权应当采取实质认定标准，即只要回购协议的出让方享有向某一具体、特定主体获得某一利益的权利，且回购协议是确保该具体、确定的利益得以实现的交易安排，就应当认定该协议符合的担保的要件。