精彩分享 | 基金投资风险控制与争议解决

作者:北京基金小镇官方

日期:2020-12-03

11月27日,北京基金小镇联合炜衡律师事务所共同举办“基金投资风险控制与争议解决”主题分享会,炜衡律师事务所合伙人郭泽长律师为小镇入驻机构围绕卖方的“适当性义务”及基金“募、投、管、退”中存在的争议解决等相关问题作了详尽分享。

入驻机构的小伙伴们

你们想要的精编内容来啦

01

定义

所谓“适当性义务”,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)具体表述为“卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的金融产品(服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者的义务”。

02

核心要素

适当性义务的核心要素为“了解客户”、“了解产品”、“适当销售”。

了解客户

第一步:客户信息的采集,搜集了解客户相关信息并要求其提供证明。

第二步:对客户进行风险评估与测评,真正了解金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力。

第三步:对客户进行风险等级分类,根据分类履行不同的适当性义务。

了解产品

第一步:了解产品设计理念,掌握产品的构成、特征、投资期限、合规性、风险因素等内容。

第二步:对产品的风险等级进行评定。由从低到高分为极低风险、低风险、中等风险、较高风险和高风险五类。

第三步:在对产品了解和分类的基础上,将掌握的产品或服务的相关信息客观公正地向金融消费者进行披露。

适当销售

卖方机构将了解到的客户信息与产品信息进行适当性匹配,一旦“配型”成功,则特定产品对特定客户而言就是适当的,反之则不适当。

仅将客户的风险等级与产品的风险等级进行匹配,而不考虑产品的流动性(如期限)等方面的因素不足以认定为适当性匹配。

适当性义务的法理基础在于信义义务所要求的对金融消费者信赖利益的保护。即:卖方机构推销的不是产品是“信用”;金融消费者购买的也不是产品而是“信赖”。

从司法判例来看,对卖方机构适当性义务的审查已经不仅仅局限于形式上满足要求,而进一步趋向于对金融消费者的实质保护,如风险测评的可信度、评估方法的科学性、告知说明和风险提示的方式方法是否到位等。

PART 02

违反“适当性义务”的责任认定

01

责任认定

对卖方机构来说,适当性义务的主要要求风险揭示、信息披露及适当推介,这就要求卖方机构要建立对应的风险评估管理制度、风险测评、风险提示(告知义务)。关于违反适当性义务的责任认定也是从上述几个方面展开的。

◆ 举证责任倒置

根据九民纪要的规定,金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。

卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举证不能的法律后果。

◆风险提示(告知)的衡量标准

按照“一般理性人能理解的客观标准加金融消费者能够理解的主观标准”来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。

卖方机构要求投资人在文件上手写“知悉可能存在本金损失风险”或者在此类表述处特别签字的,不能单独起到就此认定卖方机构已经尽到“告知说明义务”的作用,需要有其他辅助证据。不能提供其他相关证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持。

◆ 赔偿数额

结合实践司法案例,赔偿数额一般遵循损失填平原则,即以金融消费者的实际损失为限,实际损失为损失的本金和利息,利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

《九民纪要》同时规定,卖方机构的行为构成欺诈的,对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求,应当注意区分不同情况进行处理:

不同情况利息损失计算标准

合同载明预期收益率按预期收益率计算

合同约定浮动区间型预期收益率按上限计算

仅广告宣传资料载明预期收益率按预期收益率计算(宣传资料作为合同组成部分)

合同文本及宣传资料均未约定按照央行同期同类存款基准利率标准

◆ 免责事由

(1)金融消费者自身原因。例如故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构建议等导致其购买产品或接受服务不适当的。

(2)缺乏因果关系。根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的。

02

降低适当性义务风险的探索路径

◆ 提高客户鉴别与评估水平。

提高客户信息的搜集、核实与跟踪能力,提高问卷题目及分值设置的合理性。需要掌握的客户信息是法律法规要求的、与履行适当性义务相关的和必要的基本信息,而非越多越好。

◆ 充分运用尽职调查等手段独立评估产品,先了解产品后适当推介。

卖方机构向金融消费者提供投资建议时,不得单纯依靠产品宣传资料提供的信息,还要对产品进行独立评估,亦即卖方机构需要负担起尽职审查义务,不得向客户推介其自身不了解的投资产品。

◆ 提高信息披露及风险告知的水准,充分揭示产品风险。

信息披露并非只要尽可能全面的罗列风险条文或参照监管机构发布的风险告知、说明书模板,履行即告完毕。如前所述,需要“综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定”,针对特定产品的信息披露以及针对特定金融消费者的信息披露。

◆ 增强适当性匹配的科学性,穿透保护。

在实际操作中,卖方机构可从以下五个方面作为匹配的内在逻辑加以考虑:一是交易目的的适当性;二是风险的适当性,包括的产品风险、客户风险偏好与风险承受能力;三是知识与经验的适当性;四是财务状况适当性;五是持续的适当性评估。

◆ 完善卖方机构的募集行为,规范销售、按时回访、岗位分离。

完善内部管理体制和机制,线下销售时避免夸大逾期收益率、业绩比较基准或其他不合规的表述,避免宣传材料不合规被认定为欺诈。建立客户回访机制,将产品销售与适当性评估匹配设置为不同的岗位,且该两个岗位之间不得兼容。

◆ 做好“双录”等留证、留痕工作。

除了做好双录之外,还要留存“了解产品”、“了解客户”、“适当销售”的证据,同时做好纸质材料与电子证据的留痕。

PART 03

基金“募、投、管、退”中风险控制与争议解决

01

私募股权基金募集、投资阶段,可优先关注股权计价、过渡期、产权交割。

◆ 特殊条款中可重点协商

(1)同股不同权:优先分红、优先清算等条款;

(2)反稀释条款:棘轮条款、“加权平均”调整;

(3)过渡期管理权:调整协议权,资产、资金专户储存、支取同意权、财务印鉴控制权;

(4)其他(优先认购权、随售权、拖售权等)。

◆ 对赌条款

若业绩承诺中有关于对赌条款,尽量避免只与控股股东对赌。在一定程度上可以考虑由目标公司在对赌中承担连带保证责任避免出现控股股东偿付能力不足的情形。如有可能,在架构设计和法律允许的前提下,将目标公司列为对赌的交易对手。

◆ 保底承诺

保底承诺主要是大股东或其他第三方提供保底,保证投资机构本金不受损失。此类规定虽是意思自治的范畴但存在前提:保底承诺不涉及操纵股价或损害社会公共利益。

02

在私募股权基金管理阶段,常出现信息不对称、投后管理能力不足、资金管理缺失的风险。可从以下角度跟踪、防范,提前做出风险应对:

◆ 定期跟踪合同条款的执行情况;

◆ 加强对目标公司日常管理的介入和项目跟踪,了解目标公司的收入、利润、增长率、市场占有率等经营指标,做好应对方案;

◆ 注意高层管理人员履职与异动情况,实现风险预警等。

03

私募股权基金不同的退出方式

◆ 并购方式退出

应特别注意目标公司章程中关于股权转让的限制性规定及并购协议中的陈述保证条款。

◆ 股份回购方式退出

虽然2018年《中华人民共和国公司法》修正案,扩充了公司可回购股份的情形范围,但仍以不得回购为原则,可以回购为例外,所以在投资协议中应事先做好回购条件、程序的设计。

◆ 减资方式退出

应注意履行法定的减资程序,编制资产负债表和财产清单,通知债权人、发布公告、处理债务或提供担保等。

◆ 以破产清算方式退出

此时也就意味着目标公司已资不抵债,收回投资极其困难,甚至根本无法退出。因此:

(1)在投资阶段就做好未来的退出路径设计,通过业绩对赌、反稀释等条款的约定,为退出提供保障。

(2)做好投后管理工作。加强对目标公司日常管理的介入和项目跟踪,实时掌握目标公司真实的财务状况,一旦发生财务状况严重恶化等情形,就根据约定启动应急措施,及时退出,减少风险。



Q&A互动问答

Q:目前投资前的估值问题怎么解决?

A:估值分上市公司和非上市公司的估值。针对非上市公司的估值,会有专门的评估机构介入进行评估,中国证券投资基金业协会发布了《私募投资基金非上市股权投资估值指引》,具体的估值方法有:市场法、收益法、成本法。

Q:客户自身如果不愿意在适当性方面进行配合怎么办?

A:遇到不配合做“适当性义务”的客户,卖方机构应该积极引导客户配合,重点对其说明不配合可能会产生的风险及需要承担相应的责任,做好双录及留痕。

Q:评估投资者是中风险,但是销售产品是高风险,但是投资者自己填写文件愿意购买高风险,可以吗?

A:不可以。销售产品的风险等级与投资者的风险承担能力是相辅相成、一一对应的,高风险的销售产品只能卖给风险承担能力高的投资者。

Q:合伙型基金客户不愿意让管理人(普通合伙人)进行个税纳税申报,怎么办?

A:对税务风险责任的承担要提示并在协议中作出约定。

Q:投资者适当性要求半年自查以什么形式开展?

A:如果是监管部门主导的核查,会有核查清单。如果没有核查清单,基金机构可以对照《证券期货投资者适当性管理办法》中规定的适当性义务的条款进行自查。

关于炜衡

北京市炜衡律师事务所成立于1995年,炜衡律师秉承“洞察、沟通、解决、良知”的执业理念,以“为中外客户提供全面、优质、高效的法律服务”为最高追求,经过二十五年的奋斗,目前炜衡已成为国内知名的大型综合性律师事务所,在全国30多个城市设立了分所。多次被授予“全国优秀律师事务所”“全国律师行业党委评为党建工作先进组织”“北京市优秀律师事务所”“北京市司法行政系统先进集体”等荣誉称号。先后被世界知名法律评级机构钱伯斯和ALB《亚洲法律杂志》评为中国优秀律师事务所。